GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA Secretaria de Estado de Finanças –
SEFIN Gerência de Tributação - SEFIN-GETRI Parecer nº 188/2022/SEFIN-GETRI Pedido: Consulta Tributária referente ao início da cobrança do ICMS DIFAL
com o advento da Lei Complementar 190/2022. Consulente: Posto Fiscal Wilson Souto – PFWS EMENTA: Consulta Tributária. Respaldo
legal e jurisprudencial que mantém a cobrança do ICMS DIFAL (Lei Complementar
190/2022) desde janeiro de 2022. RELATÓRIO Trata-se de solicitação de
manifestação, por meio do Memorando 36 (SEI nº 0024461626), no Processo SEI nº
0030.068928/2022-58, pelo Posto Fiscal Wilson Souto – PFWS, acerca do início da
cobrança do ICMS DIFAL, tendo em vista a regulamentação promovida pela Lei Complementar
190/2022. Por meio do Relatório (0024461598),
foi exposta preocupação acerca do momento da produção de efeitos da Lei
complementar 190/2022, tendo em vista o disposto no § 4º do artigo 24-A da Lei
Complementar 87/96, acrescido pela Lei Complementar 190/2022, o qual estipula
prazo para produção de efeitos dos seguintes dispositivos: inciso II do § 2º do
art. 4º, alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e inciso XVI do caput do
art. 12 da Lei Complementar 87/96. Veja-se: Lei Complementar 87/1996 Art. 24-A. Os Estados e o Distrito
Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações
e prestações interestaduais, conforme o tipo. (Incluído pela Lei Complementar
nº 190, de 2022) (Produção de efeitos) (...) § 4º Para a adaptação tecnológica do
contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput
do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente
produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da
disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela
Lei Complementar nº 190, de 2022) (Produção de efeitos) Além disso, acrescenta que muitos
remetentes de mercadorias, situados em outros estados, destinadas a consumidor
final não contribuinte, localizados neste Estado, sujeitas ao DIFAL, estão se
apoiando no princípio da anterioridade nonagesimal para não recolher o imposto. Nesse sentido, ao final do Relatório,
apresenta as seguintes indagações: Deve aguardar o transcurso do prazo
previsto no § 4º, artigo 24-A, da Lei complementar 87/96 para exigir e cobrar o
DIFAL? Ou sua cobrança, nos moldes em que vem
sendo realizada pela fiscalização tributária, encontra respaldo legal e
jurisprudencial desde janeiro de 2022? É o relatório. 190/2022 BREVE HISTÓRICO DA COBRANÇA DO DIFAL E
SURGIMENTO DA LC Antes da Emenda Constitucional
87/2015, só havia a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações que
destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte localizado em outro
Estado. As operações destinadas a consumidor final não contribuinte, internas
ou interestaduais, eram tributadas como se fossem operações internas. Por exemplo, se um consumidor final
não contribuinte localizado em Rondônia adquirisse uma mercadoria remetida por
um contribuinte do Estado de São Paulo, o ICMS devido seria equivalente à
alíquota interna paulista, de 18% (dezoito por cento), aplicada sobre o valor
total da operação e o imposto seria recolhido integralmente para o Estado de
São Paulo. Então a Emenda Constitucional 87/2015
alterou o art. 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal e determinou a
cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS também nas operações e prestações
que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto,
localizado em outro Estado. Ressalte-se que a EC 87/2015 apenas
alterou a repartição de receitas. Não houve criação de tributo ou alteração da
hipótese de incidência. Ademais, as normas alteradas por essa emenda são de
eficácia plena e de aplicação imediata. Assim, seria desnecessária a edição de
lei complementar para regulamentar o tema. Por sua vez, o Convênio ICMS nº
93/2015 dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do
ICMS localizado em outra unidade federada, dadas as modificações introduzidas
pela mencionada EC 87/2015. Tal convênio prestou-se a regulamentar
o art. 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal. Foi justamente por cumprir
este papel regulamentador que essa norma sofreu inúmeras contestações nas vias
administrativas e judiciais, sendo as mais relevantes ocorridas por meio de
Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Vale ressaltar, todavia, que, em
relação à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, o Convênio ICMS nº
93/2015 apenas repetiu o disposto no art. 155, § 2º, VII, a e b, da
Constituição. A cláusula 9ª do mencionado Convênio
ICMS nº 93/2015 encontra-se suspensa desde fevereiro de 2016, quando foi
deferida medida cautelar na ADI 5469. Desde esta data, os fiscos estaduais ficaram
impedidos de cobrar o DIFAL caso o estabelecimento remetente seja optante do
regime do Simples Nacional. Nesse ínterim, os estados continuaram
a cobrar o DIFAL normalmente, fazendo valer as alterações promovidas pela
Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Posteriormente, em 24 fevereiro de
2021, o STF julgou procedente a ADI nº 5469, declarando a inconstitucionalidade
formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Assim, com o
julgamento final da ADI, os estados ficam impedidos de cobrar, a partir de
2022, o DIFAL nos termos da EC 87/2015. Veja-se a ementa de julgamento da ADI
nº 5469, com destaque para os principais trechos: EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações
e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não
contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e
III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas
primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido
destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional.
Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da
CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC
nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou
serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços
destinados a consumidor final não contribuinte do
ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido
totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos
ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota
interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota
interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir
a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária,
contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou
prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto,
como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS
nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a
extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional,
adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas
gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d,
e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº
1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme
introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido,
assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na
forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria
destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira,
sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos
da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do
Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no
que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do
Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da
medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as
ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC
25-05-2021) Em relação às alterações introduzidas
pela Emenda Constitucional nº 87/2015, o STF declarou inconstitucional a
cobrança do DIFAL enquanto não houver a edição de lei complementar para
disciplinar essa matéria. Em suma, aquele insigne Tribunal
concluiu que um convênio do Confaz não pode regulamentar matéria reservada à
lei complementar federal. A exigência de lei complementar seria consequência do
disposto nos art. 146, III, "a" e art. 155, §2º, XII, "d"
da Constituição Federal. Com o julgamento do mérito da ADI nº
5469, pôde-se afirmar que, a partir de 2022 (dada a modulação de efeitos da
decisão), os estados não poderiam cobrar o DIFAL previsto na EC nº 87/2015 sem
que houvesse lei complementar regulamentando tal matéria. A Lei Complementar nº 190/2022
finalmente surgiu para regulamentar a cobrança do DIFAL, tendo sido promulgada
em 04 de janeiro de 2022 e publicada no DOU de 05/01/2022. A LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 NÃO
ALTERA A SISTEMÁTICA DO ICMS-DIFAL Primeiramente, é relevante esclarecer
que a LC 190/2022 não provocou alterações significativas na sistemática da
cobrança do DIFAL. Em suma, mantém-se a cobrança tal qual vem sendo feita desde
2016, após o advento da EC nº 87/2015. A LC 190/2022 apenas regulamentou a
repartição do ICMS-DIFAL entre os Estados envolvidos na operação. Não criou
novas hipóteses de incidência tampouco majorou o imposto devido. Por isso, argumenta-se pela não
aplicabilidade dos princípios da anterioridade, possibilitando-se a
continuidade da cobrança do ICMS-DIFAL, conforme exposto a seguir. NÃO APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL De início, importante mencionar que
não há diferença na carga tributária total do ICMS antes e após a EC nº 87/2015. Também
não há qualquer alteração da carga tributária com o advento da LC 190/2022. A bem da verdade, houve apenas uma
modificação no sujeito ativo da obrigação tributária. Antes, o sujeito ativo
era apenas o estado de origem. Com as modificações introduzidas, o estado de
origem é sujeito ativo somente do ICMS calculado com base na alíquota
interestadual, enquanto surge como novo sujeito ativo o estado de destino
quanto ao imposto devido pela diferença entre a alíquota interna e a
interestadual. Agora, destaca-se o art. 3º da LC
190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em
vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o
disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição
Federal. Ocorre que esta lei complementar não
institui ou aumenta tributos, portanto, não faz sentido que ela deva respeitar
a anterioridade nonagesimal prevista. A LC 190/2020 se presta a estabelecer
normas de caráter geral, não representando qualquer ameaça à segurança jurídica
de modo a demandar obediência aos princípios da anterioridade, seja a anual ou
a nonagesimal. Inclusive, nos autos da ADI I 7066,
sustenta-se a inconstitucionalidade deste artigo sob o argumento de que a LC
190/2022, ao determinar a postergação dos efeitos da cobrança do DIFAL, estaria
violando o pacto federativo por impedir que os estados exerçam sua competência
tributária na plenitude. Além disso, argumenta-se que o art. 3º
da LC 190/2022 padece de inconstitucionalidade formal por tratar das limitações
constitucionais ao poder de tributar, o que representa ingerência na
competência da Constituição Federal. Ressalve-se que esse argumento se aplica
para o caso de se entender que tal artigo é direcionado às leis estaduais, uma
vez que a lei complementar, em razão de estabelecer apenas normas gerais, não
poderia se submeter às anterioridades anual e nonagesimal. Ao postergar a eficácia ou a validade
da lei para 90 dias após a sua publicação, estaria a lei extrapolando os
limites constitucionais da competência regulamentar federal, que deve se
limitar à edição de normais gerais. Especificamente quanto à anterioridade
anual, é sabido que visa dar estabilidade às relações jurídicas, evitando a
surpresa do contribuinte com a instituição ou aumento de tributo no mesmo
exercício financeiro. Não há razão para se aplicar a
anterioridade anual no presente caso da LC 190/2022, pois o DIFAL vem sendo
cobrado e repartido entre os estados de origem e de destino desde 2016, logo
não há surpresa para os contribuintes. Repise-se: não houve instituição ou
majoração de tributo, mas sim a regulamentação da repartição do DIFAL previsto
na Constituição Federal entre as Unidades Federadas de origem e de destino. Uma vez que não há qualquer surpresa
na exigência do DIFAL e que a LC 190/2022 não institui ou majora tributo, não
modifica a hipótese de incidência nem aumenta a carga tributária, não há razão
para a aplicação dos princípios da anterioridade do exercício ou da
nonagesimal. O próprio constituinte entendeu que a
EC 87/2015 não trouxe alterações capazes de demandar a aplicação dos princípios
da anterioridade, uma vez que determinou que a repartição do DIFAL começasse já
no ano de 2015, conforme demonstrado a seguir: ADCT - Art. 99. Para efeito do
disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações
que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em
outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na
seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por
cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de
origem; (...) Também não há que se aplicar a
anterioridade na suposta modificação da base de cálculo. O motivo é que a forma
de calcular "por dentro" está determinada na Constituição Federal
desde a EC nº 33/2001, senão veja-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar:
(...) i) fixar a base de cálculo, de modo
que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem,
mercadoria ou serviço. Argumente-se também que as leis
estaduais editadas antes da LC 190/2022 e que dispõem sobre a cobrança do
DIFAL, estando em conformidade com a EC 87/2015, são válidas, mas apenas não
podem produzir efeitos a partir de 01/01/2022 (dada a modulação de efeitos pelo
STF). Todavia, com a vigência da LC
190/2022, a partir de 05 de janeiro de 2022, as leis estaduais voltaram a
produzir efeito e a cobrança do DIFAL se torna legal . Assim, as leis estaduais
não seriam inconstitucionais, apenas não teriam eficácia antes da vigência da
LC 190/2022. Esta lei complementar, portanto, seria necessária apenas para dar
eficácia, mas não conferir validade constitucional ou para a vigência das leis
estaduais que instituem o DIFAL. Por outro lado, a aplicação da
anterioridade para toda sistemática de cobrança do DIFAL violaria os princípios
da não diferenciação e da isonomia tributária. Por isso, no caso concreto em
comento, a anterioridade pode e deve ser mitigada. Explica-se. COLISÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA
ANTERIORIDADE E DA NÃO DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA (art. 152, CF) De início, vale lembrar que não há
princípios absolutos ou que sejam capazes de sempre preponderar sobre outro
princípio sem que se analise as circunstâncias do caso concreto. Se o DIFAL não for cobrado nas
operações interestaduais, haverá inevitável violação ao princípio da não
diferenciação tributária. Este princípio veda aos Estados estabelecer diferença
tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua
procedência ou destino. Desde o início de 2016, nas operações
interestaduais com destino a consumidor final (contribuinte ou não), o estado
de origem fica com a alíquota interestadual e ao estado de destino cabe a
diferença entre sua alíquota interna e a interestadual. Se o DIFAL deixar de ser cobrado, por
qualquer prazo, haverá grave distorção na tributação, uma vez que somente as
operações internas destinadas a consumidor final não contribuinte serão
tributadas com a alíquota interna (mais elevada) do estado de origem. Porém, se
essas operações (destinadas a consumidor final não contribuinte) forem
interestaduais, será aplicada apenas a alíquota interestadual, o que representa
uma tributação diferenciada em razão da procedência. Só as saídas internas serão tributadas
de forma mais gravosa. Assim, pode-se afirmar que haverá uma diferença na
tributação em razão de sua procedência (se interna ou de fora do estado). IMPACTOS NA LOGÍSTICA E NO MEIO
AMBIENTE E A CRIAÇÃO DE FILIAIS PARA EVITAR A ALÍQUOTA INTERNA Deixar de cobrar o DIFAL causaria
também impacto na logística dos contribuintes, uma vez que forçaria operações
interestaduais em detrimento das operações internas, o que implica em aumento
da transferência interestadual de mercadorias. Um dos princípios da ordem econômica
explícitos na Constituição é a defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CF).
Ocorre que uma consequência lógica desse aumento de operações interestaduais
será o aumento do trânsito de veículos de carga e, portanto, da emissão de
poluentes. Outra situação indesejada será a
criação de filiais espalhadas nos estados com o objetivo de, numa venda a
consumidor final não contribuinte, dar saída interestadual ao consumidor em vez
de saída interna, mesmo que o contribuinte remetente possua filial no estado do
consumidor, o que irá gerar ainda mais perda de arrecadação. VIOLAÇÃO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA EM
RAZÃO DA LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO REMETENTE A não cobrança do DIFAL em razão da
anterioridade violaria também a isonomia tributária, uma vez que os
contribuintes que se encontrem em situação equivalente (exemplo: duas empresas
vendendo o mesmo produto para consumidor final não contribuinte) seriam tributados
de forma diferenciada meramente em razão da localização do estabelecimento, se
dentro ou fora do estado. PERDA DE ARRECADAÇÃO, GUERRA FISCAL E
AUMENTO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS Um dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil é reduzir as desigualdades sociais e regionais
(art. 3º, III da CF/88). Todavia, esse objetivo ficará ainda mais distante com
o acirramento da guerra fiscal e com o aumento das desigualdades regionais. Não há dúvidas de que os estados mais
prejudicados serão os da região norte, nordeste e centro-oeste, por serem
estados consumidores, característica de estados menos desenvolvidos. Se o DIFAL
deixar de ser cobrado, como pretende a impetrante, esses estados sofrerão
significativa perda de arrecadação. Além disso, será inviável aos
produtores desses estados fazer concorrência com os produtores das outras
regiões, pois estes venderão seus produtos tributados com uma alíquota inferior
(alíquota interestadual de 7%). A concentração espacial da produção/indústria,
como se sabe, pertence às regiões sudeste e sul, com maior destaque para o
estado de São Paulo. Com a perda de arrecadação e a redução
do poder de concorrência mencionadas acima, o abismo entre as regiões
produtoras e consumidoras será ainda mais elevado. Em planilha de id SEI 0029942554, a
Gerência de Incentivos Tributários e Estudos Econômicos – GITEC, que faz parte
da estrutura organizacional básica da Secretaria de Estado de Finanças, estimou
perda de arrecadação no valor de R$ 67,5 milhões para o ano de 2022 em caso de
não cobrança do ICMS-DIFAL nas operações com não contribuintes, sendo de R$
15,7 milhões a perda referente às arrecadações dos meses de fevereiro a abril,
caso a exigência e a cobrança desse tributo fosse a partir de 1º de abril de 2022,
seguindo a interpretação exposta no Relatório (0024461598). Obviamente tal quantia foi considerada
na LOA do presente ano e é de tal modo essencial para as finanças do estado que
sua perda poderá gerar um desarranjo nas contas públicas que poderá afetar a
prestação de serviços básicos pelo estado, tais como saúde, educação, segurança
etc. Pelo exposto, é evidente o grave risco
de danos ao erário. O ICMS é a principal fonte de arrecadação dos estados,
sendo o DIFAL uma imprescindível fatia do total arrecadado aos cofres
estaduais. Some-se a isso o risco da proliferação
de decisões idênticas (efeito multiplicador). O deferimento do pedido da
impetrante poderá causar grave lesão aos interesses públicos, especialmente à
ordem e à economia, resultando em desequilíbrio das contas públicas. JURISPRUDÊNCIA – GRAVE LESÃO À ORDEM,
À ECONOMIA E À SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO – SUSPENSÃO DE LIMINARES Ainda que algumas decisões judiciais
afastem a exigência e a cobrança do tributo pelo período de 90 (noventa) dias
contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, o STF entende que
a suspensão da exigibilidade de tributos, ainda que parcial, e a dilação dos
prazos para seu pagamento impostos por decisões judiciais implicam a
desarticulação da gestão da política tributária estatal e acarretam sério risco
de lesão à ordem e à economia públicas. Veja-se: EMENTA: Agravos regimentais na
suspensão de segurança. Insurgências que se voltam contra a sustação de efeitos
de decisões regionais que, em regra, declararam a inexigibilidade parcial de
tributos, alongando prazos para pagamento. Indevida intromissão na gestão da
política tributária estatal. Risco de lesão à ordem e à economia públicas
evidenciado. Agravos regimentais não providos. 1. Em
tempos de pandemia, os inevitáveis conflitos entre particulares e o Estado,
decorrentes da adoção de providências tendentes a combatê-la, devem ser
equacionados pela tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum,
sempre tendo por norte que não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou
não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas,
substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado. 2. A
suspensão da exigibilidade de tributos, ainda que parcial, e a dilação dos prazos
para seu pagamento impostos por decisões judiciais implicam a desarticulação da
gestão da política tributária estatal e acarretam sério risco de lesão à ordem
e à economia públicas. 3. As
decisões regionais são, ademais, dotadas de potencial efeito multiplicador, a
recomendar a pronta suspensão de seus efeitos. 4. Agravos regimentais não
providos. (STF - SS: 5363 SP
0090018-80.2020.1.00.0000, Relator: LUIZFUX (Presidente), Data de Julgamento: 16/09/2020, Tribunal
Pleno, Data de Publicação: 29/10/2020) Nesse sentido, os presidentes do TJBA
e do TJPI suspenderam as liminares já proferidas e as supervenientes que versem
pela abstenção tanto do destaque do imposto nas notas fiscais quanto do
recolhimento do DIFAL e adicional FECOP durante o período de 90 (noventa) dias
contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, devido ao risco
de grave lesão à ordem, à economia e à saúde pública: TJPI - Processo
0751242-13.2022.8.18.0000 (id. 0029942821): EMENTA PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. POTENCIAL PREJUÍZO À ECONOMIA PÚBLICA
CARACTERIZADO NA DIMINUIÇÃO ABRUPTA DE ARRECADAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE CONCORRÊNCIA
DESLEAL AO COMÉRCIO LOCAL. PEDIDO DEFERIDO. TJBA – Processo
8005145-17.2022.8.05.0000 (id. 0029942954): (..) Consoante se observa, de fato, as
decisões exaradas pelo MM Juízo representam risco à ordem econômica do Estado
da Bahia, consubstanciado na proliferação de demandas idênticas, típicas do denominado
“efeito multiplicador” das liminares, de grande impacto nas finanças públicas,
por implicar a supressão de receita. Saliente-se, nesse aspecto, que as
receitas advenientes do recolhimento do ICMS, na área do comércio varejista,
representam expressiva fatia orçamentária do ente público estatal, sem as quais
comprometeriam o equilíbrio fiscal e a continuidade dos serviços públicos. Conforme leciona a ex Ministra Ellen
Gracie: “Típico risco de lesão à ordem pública
encontra-se na ameaça de paralisação de um serviço público essencial ou na
obstaculização de seu regular funcionamento. Francesco Conte refere que '(…)
dentre outros múltiplos aspectos, a ordem pública se refere à normal execução
do serviço público e ao devido exercício das funções da administração pelas
autoridades (…)'.”2. Demais disso, infere-se do relatório
técnico confeccionado pelo Superintendente da Administração Tributária do
Estado da Bahia, que a estimativa do quantum resultante da arrecadação do
precitado imposto, com a incidência da parcela DIFAL-ICMS, corresponde ao
expressivo numerário de R$ 50.000.000 (cinquenta milhões de
reais) mensais, dado a indicar uma perda significativa para os cofres públicos
estaduais, comprometendo, inclusive, a prestação de serviços públicos
essenciais. Sob outro vértice, o recrudescimento
da crise econômico-financeira suportada pelo Estado, diante do agravamento do
quadro de saúde pública decorrente da pandemia SARS-COVID-19 está a onerar,
ainda mais, o erário estadual por exigir a destinação prioritária de recursos
públicos. Não fosse o bastante, sem adentrar no
mérito da controvérsia principal, convém destacar que milita, de forma
desfavorável às empresas beneficiadas com o deferimento das liminares no juízo
primevo, a presunção de constitucionalidade da Lei Complementar n.190/2022,
publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas
do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com
repercussão geral (Tema 1093)3 e, ainda, no âmbito Estadual, a edição da Lei
14.415, de 30/12/2021, que passou a exigir o DIFAL desde o dia 01/01/2022 no
Estado da Bahia. Nessa conjuntura, a suspensão dos
efeitos das liminares exaradas revela perigo de dano reverso às finanças e à
saúde públicas do Estado, mormente quando em tramitação a ADI n. 7.066/DF
perante o STF, com o mesmo objeto. Ante o exposto, defiro o pedido de
suspensão dos efeitos das decisões proferidas nos processos tombados sob
os nº 8004264-37.2022.805.0001, 8003337-71.2022.805.0001 e
8010720- 03.2022.805.0001, Por fim, determino
sejam os efeitos da presente suspensão estendidos as decisões exaradas
no bojo dos
processos nº 8005785-17.2022.8.05.0001, 8005718- 52.2022.8.05.0001, 8006549-03.2022.8.05.0001, 8004951-14.2022.8.05.0001, 8007833- 46.2022.8.05.0001, 8005752-27.2022.8.05.0001, 8006117-81.2022.8.05.0001, 8008299- 40.2022.8.05.0001, 8003821-86.2022.8.05.0001, 8009539-64.2022.8.05.0001, 8009679- 98.2022.8.05.0001, 8009302-30.2022.8.05.0001, 8009995-14.2022.8.05.0001, 8009980- 45.2022.8.05.0001, 8007912-25.2022.8.05.0001, 8010763-37.2022.8.05.0001, 8010753- 90.2022.8.05.0001, 8006492-82.2022.8.05.0001 e 8010769-44.2022.8.05.0001, 8004264- 37.2022.805.0001 e
8010720-03.2022.805.0001, pois possuem objeto e conteúdo idênticos, nos moldes
do quanto disposto no art. 4º, §8º, da Lei nº 8.437/92. (...) Consoante mencionado na decisão do
presidente do TJBA, encontra-se em tramitação no STF a ADI n. 7.066/DF (id.
0029943103), por meio da qual estão sendo questionados o § 4º do art. 24-A da
LC 87/96 e o art. 3º da LC 190/2022: Lei Complementar 87/1996 Art. 24-A. Os Estados e o Distrito
Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações
e prestações interestaduais, conforme o tipo. (...) § 4º Para a adaptação tecnológica do
contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput
do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente
produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da
disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. Lei Complementar 190/2022 Art. 3º Esta Lei Complementar entra em
vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o
disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição
Federal. Na ADI 7070 (julgada em conjunto com a
ADI 7066), o Governador do Estado de Alagoas sustenta que tanto o princípio da
anterioridade do exercício, quanto o princípio da anterioridade nonagesimal só
teriam aplicabilidade quando da instituição ou aumento de tributos, o que não é
configurado no caso, em que apenas é regulamentada a repartição de receita de
ICMS entre os estados da federação. Ainda, entende os prazos previstos no art.
24-A, §4º, da LC 87/1996 e no art. 3º da LC 190/2022 configuram isenção
heterônoma de ICMS pela União, o que é vedado pelo art. 151, III, da CF/88: Constituição Federal de 1988 Art. 151. É vedado à União: (...) III - instituir isenções de tributos
da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Dessa forma, o referido governador
requer a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos do § 4º do art.
24-A da LC 87/1996 e do art. 3º da LC 190/2022 e conferir integral eficácia à
LC 190/2022 a partir de sua publicação e, no mérito, pede a declaração de
inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. O Ministro Alexandre de Moraes
indeferiu as medidas cautelares requeridas na ADI 7070 (proposta pelo Estado de
Alagoas) e na ADI 7078 (proposta pelo Estado do Ceará) por entender que o
decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do
requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação do pedido em sede
provisória. No entanto, o referido ministro
entende que não há uma correlação apriorística entre exigência de lei
complementar e submissão ao princípio da anterioridade e que, em seu juízo de
cognição sumária, a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 não importou em
lei que institui ou aumenta tributos: (...) O Princípio da anterioridade previsto
no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e
avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em
debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de
ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais
destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a
ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da
situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional
prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que,
a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com
a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC
87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva
substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota
interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os
Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ
93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022
preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da
ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. (...) O Excelentíssimo Min. Alexandre de
Moraes concluiu que seria inconsistente suspender a incidência do DIFAL,
mantendo apenas a incidência da alíquota interestadual, pois não era essa a
tributação aplicada antes da LC 190/2022 ou da LC 87/2015, quando a incidia
apenas a alíquota interna a favor do Estado de origem. Dessa forma, caso não fosse possível
exigir e cobrar o DIFAL, a solução seria resgatar a sistemática da incidência
da alíquota interna a favor do Estado de origem em vez de aplicar apenas a
alíquota interestadual, sob alegação de instituição/majoração de tributo,
provocando risco de grave lesão à ordem, à economia e à saúde pública devido à
redução da arrecadação. Confira-se abaixo o trecho da decisão: (...) Além disso, a suspensão da incidência
do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria
inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim
antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em
favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de
tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a
Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à
EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob
pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do
tributo. (...) CONCLUSÃO Por todo o exposto, tendo em vista o
conflito de princípios tributários, a jurisprudência citada e, principalmente,
o grave risco de lesão ao erário, conclui-se pela mitigação do princípio da
anterioridade e dos prazos previstos no art. 24-A, §4º, da LC 87/1996 e no art.
3º da LC 190/2022. Assim, entendemos pela cobrança do ICMS-DIFAL nas operações
destinadas a consumidor final não contribuinte desde janeiro de 2022,
ressalvados os casos amparados por decisão judicial em vigor. É o Parecer. À consideração superior. Porto Velho - RO, 27 de junho de 2022. Heleno Meira da Silva Auditor Fiscal de Tributos Estaduais Matrícula 300160787 Remo Vieira dos Santos Auditor Fiscal de Tributos Estaduais Matrícula 300155382 Documento assinado eletronicamente por
Heleno Meira da Silva , Auditor, em 27/06/2022, às 12:53, conforme horário oficial
de Brasília, com fundamento no artigo 18 caput e seus §§ 1º e 2º, do Decreto nº
21.794, de 5 Abril de 2017. Documento assinado eletronicamente por
Remo Vieira dos Santos , Auditor, em 27/06/2022, às 12:55, conforme horário
oficial de Brasília, com fundamento no artigo 18 caput e seus §§ 1º e 2º, do
Decreto nº 21.794, de 5 Abril de 2017. Documento assinado eletronicamente por
Marcio Alves Passos , Gerente, em 30/06/2022, às 09:55, conforme horário
oficial de Brasília, com fundamento no artigo 18 caput e seus §§ 1º e 2º, do
Decreto nº 21.794, de 5 Abril de 2017. Documento assinado eletronicamente por
ANTONIO CARLOS ALENCAR DO NASCIMENTO , Coordenador(a), em 04/07/2022, às 13:46,
conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no artigo 18 caput e seus
§§ 1º e 2º, do Decreto nº 21.794, de 5 Abril de 2017. A autenticidade deste documento pode
ser conferida no site portal do SEI, informando o código verificador 0029936781
e o código CRC 1ED4D9D4.
Referência: Caso responda este
Parecer, indicar expressamente o Processo nº 0030.068928/2022 |